游走于法律邊緣地帶的代孕交易，違背了社會公序良俗，是對“生而為人”的人格尊嚴的公然踐踏

　　□ 吳 燁

　　有的夫妻因生理原因無法生育，有的人擔心事業受阻而不愿生育，為此，有人選擇到海外代孕，有人采用非法方式在國內代孕，以延續血脈。近期，某女明星“代孕棄養”的新聞登上熱搜，讓全社會開始再次關注代孕，隱藏在地下的代孕法律問題重新浮出水面。法學界亟待重新審視近年提倡的放松代孕呼聲，社會各界也需高度關注代孕引發的倫理、社會、健康等一系列問題。

　　代孕是指有生育能力的女性借助人類輔助生殖技術，為他人妊娠、分娩的行為。目前的代孕大多指有償代孕，即委托人通過非法中介機構安排代孕。代孕通常要由醫院或醫生等專業人員負責實施，委托人要向代孕者、醫生、中介機構等支付高昂費用。目前，代孕交易的違法成本過低，是導致灰色產業鏈興旺的直接原因，其背后透露出的是對生命的淡漠態度。代孕交易不僅給代孕子女帶來諸多不確定風險，也會侵害代孕者的身體權與健康權。現實中，一些農村婦女因代孕多次做流產手術，導致終身無法生育甚至死亡。

　　無法生育者在法律上同樣享有生育權，但無論是基于價值追求抑或法益衡量，代孕子女的權利保護，應當高于代孕訴求人群的生育權。在代孕交易中，“包生男孩”代孕者若懷上女孩，可能會被強行終止妊娠；當嬰兒出現身體缺陷時，可能面臨被丟棄。法學界不應僅關注代孕委托者的生育訴求，更應注意到代孕棄養、妊娠終止、非法交易等引發的各種法律問題及社會風險。嬰兒是絕對的弱勢群體，他們無法對自身權益提出訴求，也無法進行自我保護，只能完全依賴于父母或監護人。實際上，非法代孕而后棄養絕非小概率事件，這種做法還涉嫌構成遺棄罪。

　　對于代孕行為的法律效力，理論界和實務界曾眾說紛紜、看法不一。有觀點認為，若不承認代孕合同的有效性，則可能給代孕雙方帶來不可預期的風險。然而，代孕者不是工具，孩子不是商品。雙方自愿達成代孕的合意，也不意味著代孕合同當然有效。非法代孕機構將棄養及終止妊娠等行為稱為“退貨”，在他們眼中，孩子儼然成為一種被預約的商品，這嚴重違反民法典第8條、第143條和第153條關于公序良俗的規定，是法律不能容忍的行為，不應承認代孕合同的效力。因此，無論基于何種原因實施代孕，代孕的法律風險都非常高，若一方反悔，即使另一方訴至法院，也難以有效維權。

　　當孕育生命變成一場交易，當孩子成為一種商品，誰才有資格成為代孕子女的合法監護人？我國民法典第1073條對親子關系確認作出規定，“對親子關系有異議且有正當理由的，父或者母可以向人民法院提起訴訟，請求確認或者否認親子關系”。該條款并未界定何謂法律意義上的親子關系。但依據我國傳統觀念及有關實踐，“分娩”是判定親子關系、尤其是母子關系的首要依據。在代孕中，孩子雖為代孕者所生，卻與其不存在血緣關系。如何確認親子關系及合法監護人，遂成為司法實踐的棘手問題。在對代孕子女尚無充分法律保護的背景下，若急于放開代孕禁令，將造成不可小覷的不良影響及難以挽回的社會悲劇。

　　代孕問題，關系到部分人群的生育權，更關系到未成年人的健康成長。游走于法律邊緣地帶的代孕交易，已經完全違背了社會公序良俗，是對“生而為人”的人格尊嚴的公然踐踏。就此而言，立法者需要正視代孕行為，加大打擊違法代孕機構的力度，提高違法代孕交易的成本，審慎對待放開代孕的呼聲，高度重視代孕子女的權益保護，不要讓女性成為生育工具，讓孩子淪為非法獲利的商品。

　　(作者系蘭州大學民法典研究院副院長、副教授)